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总公司和分公司可以使用对方的资质和业绩去投标吗？

创建时间：2022-10-13 09:59

      问题：总公司和分公司可以互相借用资质投标吗？业绩呢？

　　张松伟：这个问题比较复杂，不能笼统地回答可以还是不可以。我认为把“借”改为“使用”更合适。
　　我在《招标问答（37）| 总公司和分公司之间是怎样的法律关系？》一文里详细分析了总、分公司之间的法律关系。分公司实际上就是总公司的整体组织机构的一部分。总、分公司之间，主体地位是不平等的，是整体与部分、管理与被管理、主与从、支配与被支配的法律关系，总公司由绝对权力去调动分公司的资源。
　　因此，总公司使用分公司的资质和业绩去投标是天经地义的，没有任何法律障碍。需要注意的是，总公司一定要诚信履约，使用分公司的资质和业绩，履约时也要把相应的工作交给分公司去实际承担，否则，引发不良后果就是弄虚作假行为，同样面临严重法律后果。
　　分公司是总公司的一部分，分公司获得总公司的授权，以总公司的名义去投标，这是实践中的常态，也是总公司设置分公司的主要目的。这种情形下，分公司使用总公司的资质和业绩去投标是天经地义的，没有任何法律障碍。理由是：这种情形下，分公司就是参加投标活动的代理人，中标之后，履约都是由总公司协调公司资源来完成，作为代理人当然可以适用被代理人的资质和业绩。
　　还有一种情形，就是分公司以自己的名义去投标。这个问题我在《招标问答（38）| 分公司能否以自己的名义参加投标活动吗？》一文里，分政府采购项目和招投标项目两种情况详细分析了分公司可以自己名义参加投标活动的情形。在此不再赘述。
　　分公司以自己的名义去投标的情形下，分公司可以适用总公司的资质和业绩吗？这需要细化情形进行分析。
　　要回答这个问题，我们首先要把资质和业绩对采购项目意味着什么搞清楚。
　　什么是资质？招投标和政府采购活动中，为什么要设置一定的资质作为投标人（供应商）投标的资格条件？
　　资质是国家现行有效的强制性规定中，关于企业从事某项生产经营活动应当具备的资格条件。比如，《建筑法》第13条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”
　　《招标投标法》第18条第一款规定：“招标人可以根据招标项目本身的要求，在招标公告或者投标邀请书中，要求潜在投标人提供有关资质证明文件和业绩情况，并对潜在投标人进行资格审查；国家对投标人的资格条件有规定的，依照其规定。”第二款规定：“招标人不得以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人，不得对潜在投标人实行歧视待遇。”
　　政府采购法第22条第二款规定：“采购人可以根据采购项目的特殊要求，规定供应商的特定条件，但不得以不合理条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇。”第23条规定：“采购人可以要求参加政府采购的供应商提供有关资质证明文件和业绩情况，并根据本法规定的供应商条件和采购项目对供应商的特定要求，对供应商的资格进行审查。”
　　从《招标投标法》第18条、《政府采购法》第22条、第23条的规定，我们可以看到，资质无论在招投标项目还是政府采购项目当中，都是对投标人（供应商）的特定条件要求，而不是一般资格条件要求，是投标人（供应商）中标后履行合同所必须具备的强制性资格条件。两法对项目特定条件，也就是资质的提出都要求“要适当”，同时也提出了禁止性规定，那就是不能歧视潜在投标人（供应商）。
　　《招标投标法实施条例》第42条第一款规定：“使用通过受让或者租借等方式获取的资格、资质证书投标的，属于招标投标法第三十三条规定的以他人名义投标。”第69条规定：“出让或者出租资格、资质证书供他人投标的，依照法律、行政法规的规定给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”第68条第一款规定：“投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假骗取中标的，中标无效；构成犯罪，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依照招标投标法第54条的规定处罚。依法必须进行招标的项目的投标人未中标的，对单位的罚款金额按照招标项目合同金额依照招标投标法规定的比例计算。”
　　《招标投标法》第54条第一款规定：“投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效，给招标人造成损失的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”第二款规定：“依法必须进行招标的项目的投标人有前款所列行为尚未构成犯罪的，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，取消其一年至三年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照。”
　　政府采购法规中，关于借用资质如何处理没有明确规定。如碰到借用资质的，采用公开招标、邀请招标采购方式的可以依照《招标投标法实施条例》第83条的规定，适用《招标投标法》及其条例的规定，其他非招标采购方式，可以依据“提供虚假材料”来论处。
　　因此，资质在招投标和政府采购活动中，对项目的成功推进都是至关重要的，如果允许投标人（供应商）互相借用资质，那就失去了项目设定资质的意义，还会给中标之后的合同履约带来灾难性后果，比如借用资质和挂靠引发的无资质施工带来的豆腐渣工程等等。
　　说完资质，我们再来说业绩。
　　何谓业绩？就是投标人（供应商）在参加项目投标活动前，做过类似项目的情况。这也是直接关系到中标之后的合同履约能力问题。和资质一样，如果允许互相借用，也会带来不良后果。需要说明的是，借用业绩面临的法律后果与借用资质不同。业绩通常是加分项，互相借用业绩，在评标时，评标委员会应当不予认可，按无效业绩处理，不予加分。
　　分公司以自己的名义去投标，中标之后是要分公司来履约的(如果中标之后由总公司来履约，何必以分公司的名义去投标，应当以总公司名义去投标)，通过以上分析，我们可以得出，通常情况下，分公司不能使用总公司的资质和业绩去投标。
　　那么，会有特殊例外情形吗？有的。销售类、地域类分公司是可以使用总公司资质的，但业绩不可以使用总公司的。
　　总公司设置分公司的目的是为了更好地适应市场、高效开展经营活动。我仔细梳理了分公司的类型之后，发现可以把企业法人的分公司分为三类：销售类、地域类、专业类。
　　销售类的，比如家电公司、制药公司的分公司，资质的取得及产品的研发、生产都由总公司负责，分公司只负责销售。地域类的，比如银行、保险公司的分支机构，特种行业许可、产品开发都由总行、总公司负责，分支机构只负责开拓所在地域的市场拓展。这两类分公司（分支机构），它开展销售或市场拓展工作，不使用总公司资质显然是不可能的，而这些资质也是允许授权适用的，只要经过总公司授权，分公司使用是没有任何法律障碍的。
　　为什么销售类、地域类分公司不能使用总公司业绩呢？原因在于业绩的绝对不可转让特性。业绩就是经验，你干过你就有，你没干过你就没有，别人的经验不可能通过授权跑到你身上来。作为自然人，兄和弟之间是如此，夫和妻之间是如此，父母和儿子之间也是如此，不能因为大家是一家人，一个人有业绩，这个家庭的其他人都有业绩，这样说，大家很好理解。那么，总公司和分公司之间，作为社会组织的不同责任主体，他们之间关于业绩的逻辑关系又何尝不是如此呢？总公司做过3个类似的项目，它的业绩，也就是干事的经验，能因为分公司是其组成部分，就可以通过一纸授权让分公司也拥有业绩吗？显然也不能。这就是业绩的绝对不可转让特性。
　　至于专业类的分公司，比如大型施工企业的专业分公司，绝对不可以使用总公司的资质和业绩去投标。施工种类繁多，同样是公路施工，修桥需要桥梁资质，开隧道需要隧道资质，这些各有侧重的专业类分公司，它拥有的资质，总公司是没有的，总公司拥有的总承包资质分公司是没有的。在这种情形下，因为总承包的资质在法律上不允许通过授权使用，当然分公司不用使用总公司的总承包资质以自己的名义去投标，它只能在自己的专业资质范围内去参加招投标活动。业绩因为其绝对不可转让特性，专业类的分公司也不能使用总公司的业绩去投标。
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